汪 稳 资深律师 执业15年 律所合伙人 执行主任
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、因第三人的过错致使主合同不能履行或出现履行瑕疵的,适用定金罚则。受到定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。
6、适用定金罚则可否同时请求损害赔偿:
定金责任不能替代损害赔偿责任,两者应该区分开来。如果一方违约造成另一方损失的,另一方适用定金罚则的同时,可以同时请求损害赔偿。但是,适用定金罚则和主张损害赔偿的总额不能大于标的物的价金总和。
7、一方在适用定金罚则的同时,可否请求另一方实际履行合同:
如果该定金的性质属于解约定金 ,一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同;但如果定金的性质属于违约定金、立约定金或者成约定金,一方适用定金罚则的同时,还可以请求另一方实际履行合同。
双方均违约时定金罚则的适用:
在双方均违约的情形中,如果一方违约属于法定或者约定的适用定金罚则的情形,另一方就其他事项违约,则仅就前者单方适用定金罚则,对后者可以追究其相应的违约责任。如果双方违约均属于法定或者约定的适用定金罚则的情形,则对二者均适用定金罚则,即一方丧失定金,另一方双倍返还定金,相互抵销后,给付定金的一方当事人可以收回全部或者部分定金。
实务中,应当注意区分双方违约和不安抗辩权以及先履行抗辩权的适用,即一方看起来违约,实则是基于对方的违约行为所行使的不安抗辩权或先履行抗辩权,此时,仍然只有对方一方违约,因此,应避免将一方行使抗辩权的行为误判成违约,从而认定为双方违约。
定金与其他担保方式的区别:
1、保证、抵押、质押、留置担保的目的,都只在于确保债权人一方的利益,对债务人不提供任何保障。而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。
2、定金和保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性;而抵押、留置、质押取得的是担保物权,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿权。
3、定金罚则具有惩罚性,而其他几种担保都不具有惩罚性。
定金与违约金的适用:
《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
从法理上分析,定金罚则具有惩罚性,违约金也具有惩罚性,如果同时并用,对于违约方过于苛刻,另一方则会获得不应该获得的收入,有违公平原则。
定金与保证金:
1、保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三方的一定数额的金钱。在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式:一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金,是双方在合同成立时,为保证各自义务的履行而向共同认可的第三方(通常为公证机关)提存的保证金。
2、保证金也具有类似定金一样的担保合同履行的作用,但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的功能,如合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明或者合同解除的代价,而保证金是不具备这些功能的。
3、保证金的留存或者提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可;保证金的数额可以相当于债务额,并不像定金那样,其总额不得超过主合同总价款的20%,而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。
定金与预付款:
1、预付款是指产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定的资金,在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。实践中,订金、预付金、诚实信用金等都属于预付款。
2、两者的区别:
(1)支付预付款的目的在于,以率先支付一定金额的款项作为合同履行的诚意,或者将这一款项作为合同履行所需资金的一部分。所以,预付款实际上是合同应该履行款项的一部分,定金则不然。
(2)定金的给付时间既可以在主合同订立前,也可以在主合同订立后。而预付款一般是在合同正式订立之后才能要求给付。
(3)定金的作用在于担保主合同的履行,在买卖合同订立前,一般就约束双方当事人按时签订正式合同;而在合同订立后的定金主要在于促使双方当事人进入合同的实质履行阶段。但就预付款而言,合同无效或者出现违约事由时,退还相同金额的款项即可,其不具有惩罚性。
(4)如果给付款项的意思不明确,或者依法不能认定存在定金条款或定金合同的,也不能认定属于定金性质的,应当推定为预付款。
相关法律:
《中华人民共和国担保法》
第二条 【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第八十九条 【定金及其法律效力】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
第九十条 【定金的成立】定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
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