股权代持又称委托持股、隐名投资，是指实际投资人与他人约定，以他人名义代为持有股权的一种行为。股权代持在实践中较为普遍，但是股权代持具有较大的法律风险。

        (1)实际投资人难以确立股东身份的风险：虽然公司法司法解释肯定了股权代持协议的效力，但是投资收益并不等同于股东收益，投资收益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向目标公司主张，存在一定的局限性。

        (2)名义股东侵害实际投资人利益的风险：在一般的股权代持关系中，实际投资人在幕后，名义股东则在台前代为行使股东权利，很可能出现名义股东侵害实际投资人利益的情形。

        (3)名义股东也有风险，比如：当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要承担补缴出资的义务，其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。

        股权代持关系中存在的法律风险详述如下：

        一、实际投资人面临的风险

        实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：

        第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。

        一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的股权代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》对“股权代持”并没有明确规定，但最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三) 第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

        由此可知，对于实际投资人与名义股东之间的股权代持协议的效力问题，公司法解释三规定，只要股权代持协议不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，则应认定股权代持协议合法有效。

        《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”

        实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或者为了规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，那么，该股权代持协议最终就很可能会被认定为无效。

        第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。

        由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。

        第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。

        比如，名义股东出现不能偿还到期债务时，法院和其他有权机关即可依法查封其名下的代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产即有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。

        第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。

        根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。

        二、名义股东面临的风险

        名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临以下法律风险：

        第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。

        由于股权代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东就会面临着必须出资的风险。实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以股权代持协议对抗公司或善意第三人。虽然名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对可能出现的诉讼风险。

        第二、税收风险。

        股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除股权代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。

        2011年，国家税务总局第39号公告对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税，然而，国家税务总局第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活中普遍存在的其它股权代持现象仍然存在着双重征税的法律风险。

        三、公司面临的风险

        公司股权存在代持关系不仅存在因实际投资人、名义股东等各种不确定因素带来的法律风险，同样也会使相关公司本身面临不确定的法律风险。

        第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。

        在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。

       《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现股权代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。

        第二、面临公司注销风险。

        这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。

        这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关股权代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。

        综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。

        相关法律规定：

        《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三) 》第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。